新公司法下的董事赔偿责任的修订要点

发布日期：2024-09-19 23:17

来源类型：今日头条 | 作者：拉尔夫·布朗

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《中华人民共和国公司法（2023修订）》（以下简称“新公司法”）已由中华人民共和国第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议于2023年12月29日修订通过，并将于2024年7月1日起施行。相较于现行公司法，新公司法的变动内容较多、范围较广，其中，董事人员的赔偿责任是本次公司法修改的重要内容之一。本文梳理了新公司法下董事赔偿责任的主要变化，以期为公司董事提供履职参考和履职风险提示。

一、董事义务的核心原则

董事义务是董事赔偿责任构成要件的核心要素，任何法律规定都不可能穷尽列举董事的所有义务。因此，了解董事义务的核心原则有助于树立董事的行为准则，也为法官在判定赔偿责任时提供裁判规范。

董事义务，常被提及的是忠实和勤勉义务，在现行公司法的制度，只是笼统提及了董事有忠实和勤勉义务，但并未对这两者做出明确区分和定义。新公司法第179条和第180条，将董事守法合规义务作为基础，忠实义务和勤勉义务作为守法合规基础上的更高要求，从而搭建起公司法下董事义务体系。新公司法对董事义务核心原则的明确，在立法技术上更加科学和成熟，为公司法下的董事具体义务提供理论基础，填补立法上对于董事义务规定的空白。

守法合规义务，分为守法义务和合规义务，守法义务是指董事要遵守法律、行政法规的规定，合规义务是指董事要遵守公司章程的规定。

忠实义务是在规范董事在处理公司利益和自我利益之间的原则性指导，要求董事不得将自身利益凌驾于公司利益之上。需要说明的是，公司法并不禁止董事寻求个人正当利益，而是禁止董事损害公司利益以成全个人不正当利益。

勤勉义务侧重于考察董事的实际工作，评估其在履职过程中是否尽责，工作决策中是否存在瑕疵等。董事与董事之间的合理注意判断标准会有所不同，非管理董事不参与公司的实际运营管理，与常驻公司的管理董事不同，非管理董事承担更轻的注意义务，比如，上市公司的独立董事相较于非独立董事承担较轻的勤勉义务。

二、董事赔偿责任的修订要点

（一）未催缴的赔偿责任

第51条确立了董事会对股东出资的核查、书面催缴义务及董事相应的赔偿责任。按照一般侵权责任构成要件（主体，行为损害后果，因果）的理解，第一，负有责任的董事应当是负责管理公司资本制度的董事，如果内部没有明确的分工，主体范围是否会拓展至所有管理者董事，有待于后续的司法解释和司法实践的认定；第二，行为及损害后果方面，董事应当关注公司的实缴资本情况，督促公司股东按照公司章程的约定期限按期足额缴纳出资，未能核查到位或者未能及时催缴的，公司因此发生了损失，对于损失的理解不应当是理解为公司对于出资额的损失，公司股东才是出资义务主体；最后，因果关系的认定，公司发生损失往往是复杂的，原因未必单一。董事未催缴出资只是众多原因之一，法院会在判断各原因力大小的基础上判定赔偿责任的大小。如何具体判断董事未催缴出资的原因力大小，有待于新公司法正式施行后在司法实践中予以阐明。

第51条的催缴制度和第52条的股东失权制度是相互衔接的，第52条规定股东在董事会催缴后仍未能如期缴纳出资的，董事会决议可以发出失权通知。但第51条是针对未核查或未催缴情况的赔偿责任，如果及时发了催缴通知，股东仍未缴纳，董事会未能及时发出失权通知，负有责任的董事是否要对公司的损失承担赔偿责任？按照第51条和第52条的系统性理解，书面通知和失权通知都是股东出资制度的配套措施，意在维护公司资本，如果未及时跟进失权通知，书面催缴的意义将会大打折扣，因此董事未能发出失权通知，同样的应当承担赔偿责任。

（二）抽逃出资下的连带赔偿责任

对于抽逃出资的判定，根据现行有效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第12条的规定，认定股东抽逃出资的情形有：（1）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（2）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（3）利用关联交易将出资转出；（4）其他未经法定程序将出资抽回的行为。抽逃出资在司法实践中也有了较多的案例参考，新公司法施行后，对于抽逃出资的认定，大概率会参考《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第12条的规定和以往司法实践的认定。

对抽逃出资需要承担连带赔偿责任的董事，从“负有协助义务”董事变化至“负有责任”董事，“负有协助义务”意味着董事在股东抽逃出资中是积极作为的， 而“负有责任”的董事不仅包含了“协助”等积极作为，也包含了董事应当作为而不作为的消极行为。

（三）新增违法减资的赔偿责任

新公司法明确了“同比减资为原则，定向减资为例外”，并新增了在国家企业信用信息公示系统上的公告方式、简易减资制度，以及对违法减资行为和法律后果的规定，明确了股东和董事、监事、高级管理人员的赔偿责任。董事在减资程序中的责任不仅包括确保减资决议和减资程序的合法合规，还包括在股东违反法律规定和公司章程规定减少注册资本时，及时追回股东应当退还的资金。

（四）新增影子董事的连带责任

“事实董事”和“影子董事”的概念来自于域外公司法。“事实董事”和“影子董事”在名义上均不担任公司董事职务，但“事实董事”实质上执行了董事职能，包括签署文件、代表公司行事等；“影子董事”则是指通过指示或命令董事按照其意愿行事的人，间接行使董事职权。

虽然新公司法并没有出现“事实董事”和“影子董事”的概念，但普遍认为新公司法已经确立了“事实董事规则”（新公司法第180条第3款）和“影子董事规则”（新公司法第192条）。控股股东和实际控制人滥用股东权利干涉公司董事决策的情况在实践中并不少见。“事实董事规则”和“影子董事规则”的确立，为司法实践中认定该类控股股东和实际控制人的责任以及受指令的董事的责任提供了裁判依据。

在以往的司法实践中，已经有法院（北京市怀柔区人民法院|（2021）京0116民初7599号|王俊杰等与鄂文轩等损害公司利益责任纠纷一审民事判决书）先行提出了“事实董事”的认定和责任追究：“但是如果公司的实际控制者对公司的经营事务具有与董事一样的权力，即使其不是根据公司法和公司章程规定正式选举产生的董事，但实际上已以董事身份行事，属于事实上的董事，即事实董事，也应当对公司债权人承担信义义务。事实董事作为公司的实际控制者和实际经营者，当其行为有恶意或重大过失并致债权人损害时，当然应对该债权人承担赔偿责任。如果公司解散后，实际控制人利用其对公司的控制力或者影响造成公司未依法清算的后果的，则应当承担相应的民事责任。至于承担民事责任的方式和范围，应当综合考虑其主观过错的性质、影响公司的程度、导致公司未能依法清算的情形以及造成公司财产损失的范围等因素，参照清算义务人的民事责任的规定，在具体个案中加以分析认定。”

（五）新增不当分配的赔偿责任

新公司法对于利润分配法定顺序没有做调整，依然是“弥补亏损——提取法定公积金（——任意公积金）——利润分配”的分配顺序。董事会应当严格按照法律规定和公司章程规定制定公司利润分配方案和弥补亏损方案。违反法律规定和公司章程的分配制度或者超额分配，负有责任的董事都应当承担与其过错相应的赔偿责任。

负有责任的董事不包括对违法分配利润决议提出反对意见的董事。因此，董事应当积极审阅并核查利润分配决议是否合法合规，是否存在超额分配的情况。如果利润分配决议存在问题，董事应及时提出反对意见，并做好会议记录，留存档案，为将来主张免责保留证据。

（六）新增财务资助的赔偿责任

新公司法下的财务资助吸收了上市公司监管规则的约定，禁止公司通过赠与、借款、担保或其他方式资助他人取得自身或者其母公司的股份。财务资助的概念最早在《到香港上市公司章程必备条款》第2.2条第（1）款中提出，规定公司或其子公司不得在购买前或购买时直接或间接地向购买或拟购买公司股份者提供任何财务资助。现行的上市公司监管规则对特定对象发行中的财务资助也是采取严格监管态度，《上市公司证券发行注册管理办法》第66条规定：“向特定对象发行证券，上市公司及其控股股东、实际控制人、主要股东不得向发行对象做出保底保收益或者变相保底保收益承诺，也不得直接或者通过利益相关方向发行对象提供财务资助或者其他补偿。”

作为公司的管理者，董事应当严格防控公司资产流失，一般情况下禁止出现财务资助行为。若确实为了公司利益需要提供一定的财务资助，董事应审慎审查“为了公司利益”是否有充分理由和依据，确保该决策符合法律规定和公司章程的规定。

该条规定主要适用于股份有限公司。那么，如果有限责任公司的控股股东滥用权利，损害公司资产进行财务资助，公司董事是否要承担赔偿责任？由于新公司法尚未施行，目前没有司法解释的明文规定和司法实践的案例验证。但从实质上分析，财务资助导致公司资产流失，损害股东利益，有限责任公司董事故意或者纵容损害公司利益的财务资助行为，依据关于董事损害公司利益的一般性规定（新公司法第188条：“董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”）也应当承担赔偿责任。

（七）新增对第三人的侵权赔偿责任

《中华人民共和国民法典》第1191条第1款规定工作人员在执行任务中故意或者有重大过失致他人损害的，用人单位先对外承担责任后，再向该工作人员追偿。公司董事具有更高的注意义务和勤勉要求，因此，新公司法规定具有此类主观过错的公司董事直接对外承担赔偿责任。

若是第三人直接请求公司赔偿，公司是否可以以董事负有故意或重大过失作为抗辩理由呢？因《民法典》与《公司法》是一般法与特殊法的关系，公司不应以“董事负有故意或重大过失”为由而拒绝对外承担赔偿责任，公司可以在赔偿第三人后继续向负有责任的董事追偿。

（八）新增清算怠职的赔偿责任

现行公司法下，股东组成清算组是一般性原则，但新公司法将董事组成清算组作为一般性原则，加重了公司董事的清算义务。未及时履行清算义务是指出现应当解散清算情形，作为清算义务人的董事未能及时推进清算工作。新公司法对于应当解散的原因没有做重大变更，根据新公司法229条的规定，解散事由有：（1）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（2）股东会决议解散；因公司合并或者分立需要解散；（3）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（4）人民法院依照本法第231条的规定（公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司百分之十以上表决权的股东，可以请求人民法院解散公司）予以解散。

第238条规定了怠于履行清算职责的赔偿责任，不同于关于清算义务人未及时清算的赔偿责任的第231条，第238条是关于董事作为清算组成为怠职的赔偿责任。在董事成为清算组成员后，对于公司和债权人的赔偿责任的责任构成要件是不同的，对于公司的赔偿责任是无过错责任，而对于债权人的赔偿责任是过错责任。

三、总结

除了上述所列举的董事赔偿责任，还有关联交易下的赔偿责任，对公司利益损害赔偿责任，对于股东利益损害赔偿责任、董事会决议致损的赔偿责任等，因新公司法对该等赔偿责任无重大调整内容，此文不加以赘述。

从董事的赔偿责任的范围扩大化和加重化上看，新公司法更加突出董事在公司治理中的地位，体现了股东会中心主义向董事会中心主体变化的趋势。在董事的赔偿责任中，多次出现了“负有责任的董事……承担赔偿责任”，笔者预计将来对于“负有责任”会成为董事抗辩的一个重要理由。

对于公司董事而言，如何避免职务风险会是一个需要重点关注内容，首先，建立更加合理和细化的董事管理制度，明确各方董事负责的职责；其次，董事在履职过程中一定要做好留痕工作，对于有异议的决议要记录在案；再次，新公司法第193条提出董事责任保险的概念，董事可以要求公司在其任职期间为其投保责任保险。最后，参考《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》，独立董事的免责事由之一就是借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题。对于重大事项，董事可以通过聘用外部专业人员给予专业分析意见并作为决策的重要参考。

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