陈梦群：行政协议损失赔偿的法律适用问题

发布日期：2024-09-16 15:23

来源类型：大众网 | 作者：沙恩·邓恩

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陈梦群：行政协议损失赔偿的法律适用问题

行政协议损失赔偿的法律适用问题

陈梦群（中南大学法学院博士生）

|目录一、实践审视及核心争点（一）审判实践的分歧（二）法律适用的核心争点二、法律规范的梳理分析（一）四类法律规范（二）突出问题分析三、法律适用的顺序规则（一）建立法律适用顺序规则的必要性（二）法律适用顺序规则构建的影响因素（三）法律适用顺序规则的确立四、参照适用民事法律规范的基本原则（一）衡平原则（二）完全赔偿原则（三）有限自治原则五、法律适用司法解释的完善（一）进一步完善的必要性（二）完善的具体构想结语|摘要随着《行政诉讼法》的修订，行政协议被正式纳入到行政诉讼的范畴，最高人民法院也通过司法解释全面规定了行政协议案件的审理规则。但因行政协议实体立法缺位，实践中行政协议损失赔偿的法律适用仍然存在许多分歧与困惑。本文立足司法审判实践需要，对涉及损失赔偿的法律规范进行梳理分析，提出行政协议损失赔偿的法律适用顺序原则，在优先适用《行政诉讼法》规定的基础上，分类处理行政协议损失赔偿的法律适用问题。在缔结阶段行政机关违法造成的损失赔偿，适用《国家赔偿法》的规定；而履行阶段则参照适用民事法律规范。此外，参照适用民事法律规范需要考虑衡平原则、完全赔偿原则，也需要对自治原则进行限缩，以此为基础提出对现行的行政协议损失赔偿进一步完善的具体构想。|关键词行政协议；损失赔偿；适用法律；民事法律规范；立法构想

|正文

随着《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）的修订，行政协议被正式纳入到行政诉讼的范畴，但行政协议案件审理的法律适用问题却没有解决。随后出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼法司法解释》），仅对行政协议案件的审理作了部分规定。2019年《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议司法解释》）就行政协议案件的审理作了相对全面规定，集中解决了行政协议诉讼的受案范围、主要类型等问题，[1]但行政协议诉讼的法律适用仍留下很大不确定性，需要进一步研究探寻。为聚焦讨论，本文侧重于对行政协议损失赔偿的法律适用进行研究。

一、实践审视及核心争点

行政协议损失赔偿是指在行政协议的缔结和履行过程中，行政机关违法违约给行政相对人造成损失应给予的赔偿。[2]在实践中，行政协议损失赔偿如何适用法律，有许多困惑，有许多争点。

（一）审判实践的分歧

我们先来看实践中的两则案例。

【案例一】2003年，H市政府招商引资，引进A公司在规划地块上建立大型休闲中心与商业综合体。A公司参与该地块的招拍挂活动，并成功摘牌该地块，与H市国土资源局达成协议：A公司竞得地块约760亩，每亩约38万元，A公司在协议签订后3日内一次性交付全部土地成交款，H市国土资源局分两次交地，第一次460亩于土地成交款交付后10日内交付，剩余部分土地因欧阳海灌渠改道（欧阳海灌渠改道在招拍挂前已经相关行政管理部门立项审批通过）于A公司土地成交款交付后3年内交付，双方任何一方有违约行为，应当向对方支付违约金，违约金按合同总额的20%计，损失另计，损失按直接损失和预期利益损失（参照双方签字确认的可行性研究报告）计算损失赔偿数额。A公司按约定一次性交付全部土地成交总款2.888亿元，H市国土资源局按约定交付了部分土地用于A公司开发，但因H市政府规划调整未能按约定交付剩余土地。双方一直协商，H市多次召开会议确认将部分剩余土地及置换地交付A公司，但因规划调整及欧阳海灌渠改道工作变化，直至2015年仍未履行剩余土地的交付义务。A公司诉请继续履行合同并要求H市国土资源局按约定承担违约责任。双方对H市国土资源局存在违约的事实无争议，而对赔偿范围及赔偿损失的计算存在争议。A公司主张应当适用民事法律规范进行赔偿，赔偿范围包括违约金和损失，损失依约定包括直接损失与预期利益损失，直接损失为当时缴纳土地出让金38万元/亩与现价320万元/亩的价款差，预期利益损失为可行性研究报告中二期开发的预估利润。H市国土资源局主张适用《国家赔偿法》的规定，最多退还A公司交付的土地款，不是补偿也不是赔偿，即便违约也只需支付退还款项的资金占用费。[3]

此案延伸出来的主要问题：第一，行政机关违约造成的损失赔偿，是适用《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）的规定，还是适用民事法律的赔偿规定？第二，行政协议案件中认定违约损失是否包括预期利益损失？第三，双方约定20%的违约金，是否予以支持？

【案例二】2017年，根据国家“去产能、去库存、降成本”政策要求，湖南省S县政府决定在该县经开区范围内整体采购26000平方米的存量商品房作公租房，并在招标书中载明单套房屋面积不超75平方米。宋某、宝联公司、张某投标，但三家投标单位投标的房屋单套面积均超过95平方米，其中，宋某收到S县政府的中标通知书，其以2298元/平方米中标。S县政府与宋某签订《存量房屋买卖合同》约定房屋交付时间与款项支付时间，且约定迟延交房或迟延付款均应承担500万元的违约责任及赔偿损失。因双方均不愿合同签订后因情况变化而一方要求解除合同，故约定该合同为不可解除合同，若一方违约导致解除则承担标的额20%的违约金。合同签订后，S县政府接收了房屋，但未支付款项，因房价下跌，双方一直协商购房款的下浮比例，且在审计中，该存量房屋单套面积不符合公租房要求，S县政府未再支付购房款，宋某起诉要求继续履行合同并按双方约定支付500万元违约金，若合同不能继续履行，则S县政府支付20%的违约金及预期利益损失即因房价下跌产生的差价300万元。[4]

该案例延伸出来的问题：第一，人民法院适用民事赔偿规范是否合适？第二，S县政府是否应赔偿宋某的预期利益？

（二）法律适用的核心争点

为了进一步了解司法实践行政协议损失赔偿的法律适用情况，笔者在中国裁判文书网中随机选取了100件案件（其中最高人民法院13件、H省高院14件、其他随机抽取73件），发现裁判文书中行政协议损失赔偿既适用行政法律规范又适用民事法律规范的有19件，仅适用《行政诉讼法》的有51件，仅适用《国家赔偿法》的有11件，适用其他行政法规、规章来确定赔偿责任的有19件。[5]

从司法实践来看，行政协议损失赔偿的核心争点可归纳如下：第一，行政协议损失赔偿究竟应当如何适用法律？《行政协议司法解释》发布后，《国家赔偿法》是否可以继续适用？第二，在行政协议损失赔偿案件中，《国家赔偿法》和民事法律规范各自的适用空间在哪？当法律规范发生冲突时，要遵循什么样的冲突适用规则？第三，如何理解对民事法律规范的参照适用？行政协议损失赔偿的法律适用与民事合同损失赔偿的法律适用有何区别？

二、法律规范的梳理分析

要解决行政协议损失赔偿的法律适用困境，首先需要对我国目前相关法律规范进行梳理分析，寻找解决思路。

（一）四类法律规范

实践中，涉及行政协议损失赔偿的法律规范主要有如下四类，见表1：

第一类是《行政诉讼法》及延伸的司法解释。《行政诉讼法》第12条第1款第十一项规定行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的，都属于行政诉讼的受案范围。第78条规定被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任，但没有明确损失赔偿的具体法律适用。此后，《行政诉讼法司法解释》（法释〔2015〕9号）第15条规定，法院经审理，可以依法根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。此为首次规定法院可以根据《中华人民共和国合同法》审理行政协议案件，但如何适用，并不清晰。

2019年发布的《行政协议司法解释》从三个方面规定了行政协议的损失赔偿：一是损失赔偿的情形，包括缔结阶段违法造成的损失赔偿和履行阶段违法造成的损失赔偿；二是损失赔偿法律适用的一般原则，要优先适用《行政诉讼法》的规定，同时参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定；三是规定在行政机关不依法依约履行行政协议时，法院支持按照双方约定的违约金和定金条款赔偿原告损失。这些规定为行政协议损失赔偿案件的法律适用提供了依据，但也留下了许多困惑。传统行政协议的损失赔偿都是适用《国家赔偿法》的规定，以后是否还要继续以《国家赔偿法》为法律依据？如果继续以《国家赔偿法》为法律依据，又如何理解法院对行政协议双方约定的违约金和定金的支持？因为其超出了《国家赔偿法》的赔偿标准。此外，在没有明确法律依据的情况下，是适用《国家赔偿法》还是适用有关合同的民事法律规范？

第二类是《国家赔偿法》及相关司法解释。在《行政协议司法解释》实施前，《国家赔偿法》及相关司法解释一直作为行政赔偿的法律依据，包括行政协议损失赔偿在内。《国家赔偿法》第36条规定侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害，应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。修订后《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（以下简称《行政赔偿若干规定》）第29条已将直接损失扩大到包括存贷款利息、机动车停运期间的营运损失等，加大了对受害人的救济力度。但源于对国家赔偿标准的统一性和公平性要求，仍然无法突破有限赔偿原则。[6]

第三类是《民法典》及相关司法解释。对合同损失赔偿主要规定在《民法典》第三编第八章违约责任中，其司法解释有原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》。此外，还有一些包括专门性的司法解释，如《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律的规定》（2020年修正）等。这些法律规范涉及民事缔约过失责任、合同解除以及违约责任等，确立了民事合同损失赔偿的自治原则、充分原则与公平原则。双方可以通过协议约定违法金及定金等，但不能超出公平原则，对约定违约金超过造成损失的30%的可以请求予以适当减少。[7]在没有约定的情况下遵循法律规定，赔偿范围不仅包括直接损失，也包括履行合同可带来的预期利益。这些法律规范是否完全适用于行政协议损失赔偿案件的审理，并不清楚。

第四类是行政法规及部门规章和地方性法规等。如《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第26条规定特许经营协议各方当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行义务。违约的，应当根据协议继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。再如《海南经济特区土地管理条例》第28条规定征地补偿费逾期支付的，按银行同期活期存款利率支付逾期部分的利息，并从逾期之日起每日按欠款总额的千分之一支付滞纳金。上述规范主要是为了促成相互间的交易，实现行政目标。但由于行政协议损失赔偿制度属于国家重要制度，行政法规或部门规章、地方性法规或地方政府规章能否作出创制性规定，是采用完全赔偿原则还是有限赔偿原则，也是十分模糊。

（二）突出问题分析

上述四类法律规范虽在一定程度为行政协议损失赔偿提供了依据，但没能从根本上解决法律适用的分歧与困惑。其突出问题表现在以下三个方面：

一是缺乏整体性和系统性。行政协议损失赔偿的法律适用呈现出碎片化状态。《行政诉讼法》及司法解释涉及行政协议损失赔偿的整体法律适用，但其程序法的性质定位决定了其无法就实体问题作出全面规定，《行政协议司法解释》对法律适用顺序的规定也比较含糊，[8]故而造成实践中的分歧与困惑。

二是针对性不强。无论是作为重要依据的《国家赔偿法》还是《民法典》，都不是专门针对行政协议损失赔偿而建立的制度规范。国家赔偿作为一种侵权赔偿制度，主要是针对行政或司法活动中的具体行为的侵权救济，并没有特别考虑行政协议的契约性和自治性的特点，因而采用有限赔偿原则。[9]而《民法典》中有关合同的规定虽然注重自治性及公平性，强调完全赔偿原则，但没有考虑行政协议的行政性和公共利益特征，也无法为行政协议损失赔偿提供完整依据。[10]

三是参照适用民事法律规范的方向不清晰。《行政协议司法解释》首次引入对民事法律规范的参照适用，但如何参照适用却比较含糊。是完全适用还是有保留的适用，是否需要考虑行政协议的特殊性而对相关规范进行限缩，现有规定并不清楚。

三、法律适用的顺序规则

针对上述问题，最理想的解决方案就是对行政协议制度进行完整统一的实体立法，但这将是一个比较长期的过程，无法解决当下的审判需要。比较现实的考虑就是建立行政协议损失赔偿法律适用的顺序规则。

（一）建立法律适用顺序规则的必要性

在行政协议损失赔偿诉讼中，当同时存在多种法律规范时要明确选择适用的先后顺序，这就是法律适用的顺序规则。《行政协议司法解释》第27条规定当《行政诉讼法》及相关司法解释有规定时，优先适用此类规定；当没有规定，要参照适用有关的民事法律规范。但就总体而言，该司法解释规定比较原则也比较模糊，没有明确现存四类法律规范在法律适用中的地位和适用范围。为有效推进行政协议案件的审判，有必要进一步建立完善法律适用的顺序规则。其必要性分析如下：第一，是统一司法裁判的需要。面对四类法律规范，究竟如何适用，需要明确的顺序规则，否则，自由裁量的空间过大，就会导致造成大量的同案不同判，影响司法尊严，引发秩序混乱。第二，是为当事人提供合理预期的需要。无论是行政机关还是相对人，在签订行政协议时，就应该清楚如果违约要承担的法律后果，在缔结和履行阶段都能谨慎理性地对待，从而确保行政协议的履行。第三，是有效化解冲突的需要。明确的法律适用顺序规则将作为解决纷争的共同遵循，可以有效减少分歧。

（二）法律适用顺序规则构建的影响因素

实践中，影响行政协议法律适用顺序规则建构的因素很多，需要综合考量，以三个方面为例：

一是行政协议的性质与特征。《行政协议司法解释》第1条规定行政协议是“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”。一方面，行政协议具有公共性、行政性，行政机关处于主导地位，[11]这是区别于民事合同的根本所在，但同时行政协议又是双方协商订立的协议，具有契约性、相对性等合同的共同特征。[12]另一方面，行政协议又明显区别于民事合同。与民事合同强调意思自治、契约自由不同，行政协议则不具有自由处分公共利益的完整权利，在不损害相对人利益的情况下，要追求最大公共利益。[13]此外，行政协议的订立要注重科学理性，不能适用完全自治原则，这由其代表的公共利益所决定。

二是各类法律规范的立法宗旨及适用范围。前述四类法律规范中，仅有行政诉讼法律规范属于程序法的范畴。虽为了审理案件的需要，会拓展一些实体规范，[14]但无法就实体问题进行全面规定，尤其在行政诉讼原则部分无法确立行政协议要遵循的基本原则。行政诉讼法及司法解释可以建立实体法律适用的顺序规则，也可以个别规定实体问题，但更多的实体规则需要遵循实体法规定。其他三类法律规范都是实体法规定，但又目的各异，有自己的特定适用范围。国家赔偿采用了有限赔偿原则，这主要是考虑到国家机关权力运行的风险及国家承担赔偿的财力等因素。[15]在保护范围上采取严格法定主义的立场，限于生命权、健康权、荣誉权、名誉权和财产权，而且在侵权行为方面也作了比较严格的类型化限制，致使《国家赔偿法》的规范体系在开放性、拓展性、包容性等方面明显不足，难以与时俱进地发展。[16]有关合同的民事法律规范旨在促成民事主体之间的交易达成，建立合同双方的责任机制。民事合同制度具有契约性、自治性和相对性等特征，但没有考虑到行政协议的特殊性，因而也有很大局限。行政法规及部门规章和地方性法规及地方政府规章的立法虽是基于现实的需要，但从《中华人民共和国立法法》第11条的规定来看，涉及国家基本制度的应由法律保留，因此，其自主立法空间有限。

三是公法与私法的融通性。公私法规范融合的程度明显加深，界限越来越模糊。公私法两种规范同时出现在一个条文的不同条款或者语句的情形并不少见，这些条文既是公权力机关实施相关行为的公法规范，也是民事主体行使民事权利的私法规范。[17]虽然行政协议目标是为了实现公共行政的任务，但却采用了平等协商、合作共赢的合同手段，使行政任务的完成能有更多的社会参与和支持。[18]只有从公法与私法、公权力与私权利的统一互动关系中去考察行政行为与行政诉讼，认为行政行为是侵害私权的行为，行政诉讼也应当以保护私权为己任，才能得到正确的结论。[19]

（三）法律适用顺序规则的确立

行政救济的全部功能在于权利保护。[20]综合考虑各种影响因素，在现有《行政协议司法解释》的基础上，可确立以下顺序规则，即优先适用《行政诉讼法》及相关司法解释的规定，并根据行政协议损失赔偿的具体情形，分别适用《国家赔偿法》或参照适用民事法律规定。当行政法规及规章和地方性法规有明确规定且不与《国家赔偿法》或民事法律规范相抵触的，可以参考适用该类规定。具体而言如下：

首先，优先适用《行政诉讼法》及相关司法解释。《行政协议司法解释》除了规定行政协议损失赔偿的顺序规则，即《行政诉讼法》有规定的优先适用该规定，没有规定的，参照适用民事法律规范，还规定了一些实体问题，如规定了两个阶段的损失赔偿，规定双方在行政协议中约定违约金或定金的，法院应支持双方约定。至于两阶段赔偿的具体法律适用，则需要结合国家赔偿规范和民事合同规范才能完成。此外，对行政协议约定违约金或定金的，虽规定可以直接适用，但也需要在民事合同规范的框架下进行。如本文第一个案例所述，双方约定了20%的惩罚性违约金，因为行政协议的惩罚性违约金最终要由公共财政承担，为了惩罚违约的行政机关，让公共财政蒙受巨大损失，对惩罚性违约金是否支持，是否妥当，需要慎重考虑。

其次，参照适用《国家赔偿法》关于缔结阶段的损失赔偿。按照《行政协议司法解释》的规定，缔结阶段的损失赔偿又分为缔结过程中的损失赔偿和行政协议缔结无效及行政协议被撤销造成的损失赔偿等两种情况。缔结阶段的损失赔偿，除要优先适用《行政诉讼法》及司法解释的规定外，是参照适用《国家赔偿法》的规定还是参照适用《民法典》的相关规定，现行规定不明。笔者主张参照适用《国家赔偿法》的有关规定。其理由如下：第一，在缔结阶段，行政权占据主导地位，缔结决定更类似于具体行政行为。国家赔偿制度正是针对具体侵权行为设置的赔偿制度。第二，在缔结过程中，行政机关与相对人的协议尚未达成，此时行政机关是受一般法律规范的约束而不是受协议条款的约束。第三，在行政协议缔约阶段，相对人有义务充分了解法律规定和可能遇到的履行风险，而不是抱着侥幸心理，对行政机关的违法行为视而不见，而当出现行政协议履行受阻时，则把法律责任全部推给行政机关。因此，采用更为严格的赔偿标准比较合理。

再次，参照适用民事法律规范关于履行阶段的损失赔偿。按照《行政协议司法解释》的规定，履行阶段的损失赔偿也分为两类，不依法依约实施造成的损失赔偿，或违法变更和终止行政协议等造成的损失赔偿。如果说行政协议的缔结带有明显的行政性和开放性，行政协议的履行则更具契约性和相对性。行政协议一旦成立生效，就对双方产生拘束，双方都要履行义务。在行政机关违约时，关于赔偿金或补偿金的确定，双方不能达到一致意见，行政相对人只能求助于法院裁，[21]由行政机关承担赔偿责任。这时的行政机关类似于民事主体，不仅受法律规范的约束，还受双方协议的约束，应当参照适用民事法律规范。值得一提的是，如果是因为公共利益导致行政协议无法继续履行，需要变更或终止的，国家要承担的是补偿责任。考虑到公共负担，补偿标准不能过高，但也不能明显低于赔偿标准，也需要衡平考虑各种影响因素。行政协议中因行政机关行使行政优益权造成无过错相对人合法、合约权益损失的, 行政机关应该承担不低于民事违约或侵权赔偿额度的赔偿或补偿责任, 即最终的效果要达到私法给相对方合法权益的保护程度。[22]

最后，参考适用行政法规及规章和地方性法规。原则上，行政协议损失赔偿应当统一立法，但由于规范行政机关的运作，行政法规或规章和地方性法规会作一些专门规定。在行政协议损失赔偿的法律适用中，可以在不违背《行政诉讼法》《国家赔偿法》和民事法律规范的情况下，参考行政法规及规章的规定。

需要注意的是，在德国、法国盛行“双阶理论”和相关制度，[23]即行政协议缔结阶段的争议作为公法案件处理，行政协议履行阶段的纠纷则按私法案件审理。在我国，行政协议案件统属于公法解决的范畴，受公法约束，其价值导向与民事合同有本质不同。但因其契约性在行政协议履行阶段，可以部分适用民事合同规范。

四、参照适用民事法律规范的基本原则

《行政协议司法解释》的最大突破之一就是规定了行政协议损失赔偿可以参照适用民事法律规范，但如何参照适用，仍有很大讨论空间。[24]考虑到民事法律规范主要针对民事合同，而行政协议诉讼有自己的独特品质，因此，具体的法律适用要确立一些基本精神，建立法律适用的基本原则。

（一）衡平原则

这一原则要求行政协议损失赔偿案件对民事法律规范的适用要衡平考虑公共利益和私人权利，在公法与私法之间达成平衡。具体地说，一方面要追求公法的价值目标。行政机关必须更注重民主化程序与契约文化，方有利于伙伴契约之运作成功。亦即，此类型契约之设立与实务运用，有可能影响日后之行政行为发展趋势。[25]行政机关在履行行政协议时，要依法依约进行，违法违约给相对人带来损失的，要合理赔偿。另一方面，私法强调个体自治，要最大可能地追求契约自由，还要最大程度地保护私有财产。[26]1999年宪法修正案中也有相关规定，《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》也有相关规定。[27]

由衡平原则所决定，我国行政协议损失赔偿规则应介于抚慰性赔偿标准和惩罚性赔偿标准之间，以合理标准来代替民事合同赔偿中的自治原则，当然也要考虑双方过错的大小。从政府代表的公共利益看，损失赔偿范围不能过宽，赔偿标准不能过高，否则将导致公共利益流失和公众负担加重。但个人权利也需要尊重和保护，一旦行政机关违法违约给个人造成损失，需要补救和赔偿，否则将违反现代法治的主要精神和内在要求，与政府建立的保护和增进个人福祉的初衷背离，也会极大影响政府与社会组织的合作。

（二）完全赔偿原则

完全赔偿原则发轫于民事领域，即损害赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。[28]《行政协议司法解释》对参照适用民事法律规范的规定，在很大程度上基于对完全赔偿原则的认同和采用。确立完全赔偿原则，对违约行为导致的或具有因果关系的一切损害予以赔偿，是保护非违约方利益的当然要求。《行政协议司法解释》的重要创新之处就是“坚持行政协议充分赔偿原则，确保行政协议当事人实体权益的有效实现”[29]。这也是衡平原则延伸出来的具体要求。完全赔偿原则强调赔偿与损失相当，既不超过所受损失，也不低于所受损失。若行政协议双方约定惩罚性违约金，就有可能高于实际损失，[30]若采用有限赔偿原则，仅赔偿违法行为造成的直接损失，而排除间接损失，就会低于实际损失。因此，在行政协议履行阶段确立完全赔偿原则，比较合理。

（三）有限自治原则

自治原则是民事法律制度的一项重要原则，即民事活动要充分尊重当事人的自由意志，个人有权决定自己的事情。在民事合同中，可以自由约定违约金和定金，只要有事实依据且不超出法律规定以及公平底线，法院予以支持。《民法典》第585条对此有明确规定，体现了违约金的补偿性质，但又不排除其惩罚性。虽然学界对违约金的性质有争议，但《民法典》确立的违约金制度是以补偿为主、以惩罚为辅。在违法赔偿中，双方当事人可以再一次通过协商约定赔偿方式和计算标准。但在行政协议损失赔偿中，基于公共利益的考虑，自治要有一定的限制。对相对人来说，可以放弃一些利益来获取争议的解决，但行政机关作为公共利益的代表，不能随意放弃公共利益，尤其是关键场域或关键维度的公共利益。因此，行政协议损失赔偿在优先考虑完全赔偿的前提下，应对自治原则加以限制。这是衡平原则的具体要求，也是对行政协议公益性和契约性的兼顾。对自治原则的限缩，并不意味着不能协议约定赔偿问题，而是约定要有限度，原则止步于完全损害的赔偿范围。

五、法律适用司法解释的完善

从长远看，行政协议损失赔偿的法律适用依赖统一的实体立法，但立法需要漫长过程，当下可行路径是在《行政协议司法解释》的基础上进一步修订完善。

（一）进一步完善的必要性

首先，从有效解决法律适用纷争的角度考虑，需要对行政协议损失赔偿的法律适用作出完整规定。目前的《行政协议司法解释》对此虽有很多突破，但规定比较原则不能有效应对行政协议损失赔偿的复杂多元需求，导致法律适用的歧义，引发同案不同判问题。其次，为切实保护行政协议相对人的合法权益，需要在行政协议损失赔偿方面，建立一套清晰的法律适用规则。鉴于行政协议的实体立法不完善，而且难以在短时间内建构起完整的实体规则，只有通过司法解释的进一步修订，才能够弥补这一短板，为行政协议的缔结和实施提供预期和支持。再次，修订和完善《行政协议司法解释》，可以促进行政协议制度的发展。行政协议作为一种平等合作的新型管理方式，在公共行政实践中作用日益突出。行政协议兼具行政性和契约性，同时涉及公共利益和私人权利，比较复杂，需要根据其内在要求和独特品质建立相关法律规则。通过行政协议损失赔偿法律适用规则的完善和实践，可以为行政协议制度的发展提供实践基础，从而推动这一制度的发展。最后，可以更好回应学术界的关切，[31]促进共识的达成。学术界诟病的传统《国家赔偿法》确立的有限赔偿原则，无法有效保护对相对人的合法权益。[32]《行政协议司法解释》已经有了很大突破，但规定仍不清晰。如果能够把行政协议的损失赔偿标准提高，对其自治约定加一底线约束，[33]兼顾公共利益和相对人权利，在很大程度能够建立起共识，对推动行政协议制度的发展具有良好作用。

（二）完善的具体构想

立法者对于行政协议未明确安排阶段关系中的救济途径的作法，事实上已经是回到“双阶理论”的架构下处理的模式。[34]我国对《行政协议司法解释》的完善，可根据其缔结和履行阶段的不同要求，就行政协议损失赔偿的法律适用做出更加全面的规定，确立顺序原则，并对重要的实体规则作出明确规定。就具体内容而言，要在现有《行政协议司法解释》的基础上，增加规定或调整规定以下内容：

第一，对行政协议损失赔偿进行分类处理，采用不同的赔偿标准。相对人在缔结阶段的违法损失，采用有限赔偿原则，但也要尽可能覆盖相对人所受损失；而相对人在履行阶段的违法损失，则要采用完全赔偿原则。

第二，行政协议缔结阶段的损失赔偿，要优先适用《行政诉讼法》及相关司法解释的规定，如果没有规定的，适用《国家赔偿法》及相关司法解释的规定。

第三，行政协议履行阶段的损失赔偿，要优先适用《行政诉讼法》及相关司法解释的规定，如果没有规定的，要适用《民法典》及相关司法解释的规定。

第四，如果行政法规及规章和地方性法规对行政协议损失赔偿有规定的，在不与《行政诉讼法》《国家赔偿法》《民法典》及相关司法解释相冲突的情况下，可以适用这类规定。

第五，对比较普遍的实体问题作出明确规定。如确立完全赔偿原则规定违约金比例上限，对直接损失范围、可预期利益的范围等作出规定等。

结语

行政协议损失赔偿的法律适用是一个重要而复杂的问题，也是行政法学界与民法学界争议的焦点。作为一种建立在平等合作基础上的新型行政手段，行政协议具有很多优势，可以加强政府与社会的合作，广泛吸收民间资本参与公共行政的运作。若兼顾行政协议的行政性和公益性特征，在行政协议损失赔偿制度中确立衡平原则、完全赔偿原则并对自治原则进行限缩，加强行政协议制度的统一立法，建立适合行政协议内在要求的法律规则体系可进一步满足行政协议实践的需要，为行政协议损失赔偿案件的审理提供明确清晰的法律依据，扩大社会资本与政府的合作，促进建立良好的营商环境。

（责任编辑：张红）

|参考文献[1]参见黄永维、梁凤云、杨科雄：《行政协议司法解释的若干重要制度创新》，载《法律适用》2020年第1期，第32-37页。[2]至于在行政协议缔结和履行过程中，行政相对人违法违约损害公共利益的，不在本文中讨论。作为行政相对人，不具有行政权力，其违法违约的情形类似于民事合同中的违法违约，需要单独研究。[3]参见湖南省高级人民法院（2021）湘行终377号行政判决书。[4]参见湖南省高级人民法院（2021）湘行终979号行政判决书。[5]第一类既适用民事法律规范又适用行政协议规定：如衢州市中级人民法院（2019）浙08行初42号行政判决书。第二类仅适用民事法律规范的案件：如最高人民法院（2020）最高法行申13316号行政判决书。第三类仅适用《行政诉讼法》的案件：如最高人民法院（2020）最高法行申5229号行政判决书、福建省高级人民法院（2021）闽行终589号行政判决书。[6]参见于厚森、郭修江、杨科雄等：《〈最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定〉重点条文理解与适用》，载《中国应用法学》2022年第2期，第25-36页。[7]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第28条规定。[8]参见《行政协议司法解释》第27条。[9]参见高家伟：《论〈国家赔偿法〉与〈民法典〉的衔接与协调》，载《行政法学研究》2022年第2期，第26页。[10]参见王春蕾：《行政协议准用民法的逻辑证成》，载《行政法学研究》2021年第4期，第93-106页。[11]参见于立深：《行政协议司法判断的核心标准:公权力的作用》，载《行政法学研究》2017年第2期，第36-53页。[12]参见张启江：《“行政”与“协议”的融合与冲突——行政协议制度研究三十年》，载《时代法学》2016年第5期，第35-44页。[13]参见杭仁春：《行政契约的结构分析——与民事契约相对照》，载《江苏社会科学》2009年第1期，第144-149页。[14]如《行政协议司法解释》第19条第2款规定，原告要求按照约定的违约金条款或者定金条款予以赔偿的，人民法院应予支持。[15]参见林莉红、田勇军：《〈国家赔偿法〉的修改与反思》，载《河南省政法管理干部学院学报》2011年第1期，第127-131页。[16]参见高家伟：《论〈国家赔偿法〉与〈民法典〉的衔接与协调》，载《行政法学研究》2022年第2期，第26页。[17]参见高家伟：《论〈国家赔偿法〉与〈民法典〉的衔接与协调》，载《行政法学研究》2022年第2期，第21页。[18]参见于立深：《行政协议司法判断的核心标准：公权力的作用》，载《行政法学研究》2017年第2期，第36-53页。[19]参见付荣、江必新：《论私权保护与行政诉讼体系的重构》，载《行政法学研究》2018年第3期，第6-8页。[20]参见章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2019年第2版，第311页。[21]参见余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2006年版，第128页。[22]参见黄先雄：《论“行政法上权利义务内容”的识别及其对协议性质的影响》，载《清华法学》2023年第3期，第38页。[23]参见苏海雨：《论行政协议的双阶审查》，载《理论月刊》2018年第8期，第93-99页。[24]参见《行政协议司法解释》第27条。[25]参见吴秦文：《鸟瞰法国行政法学之发展——国家角色转变之面向：单方管制迈向多元合作》，载台湾行政法学会 主编：《行政契约之法理，各国行政法学发展方向》，元照出版有限公司2019年版，第224页。[26]《中华人民共和国宪法》第13条明确规定保护公民的私有财产权,《中华人民共和国宪法》第13条明确规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。[27]《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》明确规定，“健全以公平为核心原则的产权保护制度，毫不动摇巩固和发展公有制经济，毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，公有制经济财产权不可侵犯，非公有制经济财产权同样不可侵犯”。[28]参见《民法典》第584条；张红、裴显鹏：《〈民法典〉之可得利益赔偿规则》，载《南昌大学学报》（人文社会科学版）2022年第4期，第58-70页。[29]黄永维、梁凤云、杨科雄：《行政协议司法解释的若干重要制度创新》，载《法律适用》2020年第1期，第36页。[30]参见徐海燕：《惩罚性违约金例外酌减制度的解释与重构：契约自由与契约正义的平衡视角》，载《法学杂志》2023年第2期，第85-106页。[31]参见王利明：《论行政协议的范围——兼评〈关于审理行政协议案件若干问题的规定〉第1条、第2条》，载《环球法律评论》2020年第1期，第5-22页。[32]参见金诚轩：《行政协议纠纷的契约属性——兼对王利明教授〈论行政协议的范围〉一文的回应》，载《行政法学研究》2021年第6期，第138页。[33]参见江必新：《中国行政合同法律制度：体系、内容及其构建》，载《中外法学》2012年第6期，第1159-1175页。[34]参见程明修：《行政私法与私行政法》，新学林出版股份有限公司2016年版，第230页。