面向实践的中国宪法学丨2018法学理论研究盘点

发布日期：2024-09-19 24:14

来源类型：读创 | 作者：格伦·弗莱施勒

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编者按2018年，宪法修正案通过、人民检察院组织法修订通过、刑事诉讼法修改、民法典编纂紧锣密鼓进行……相应地，法学理论研究也十分活跃，宪法学、刑法学、刑事诉讼法学、行政法学以及检察理论研究等均取得丰硕成果。从今天起，《检察日报》推出“2018法学理论研究盘点”专栏，与您一同回溯2018年法学理论研究，展望未来，敬请关注。

原标题

面向实践的中国宪法学

韩大元

2018法学理论研究盘点

宪法学篇

● 宪法修正案第44条将法律委员会更名为宪法和法律委员会，以及《关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》的出台，使得宪法和法律委员会在功能上由法律草案的统一审议机构转变为具有合宪性审查与法律草案审议功能的综合性机构。

● 基本权利除了抵御和防范个人权利免受公权力侵害的个体主观性价值外，还具有维护公共价值观念、限制国家公权力、促进民族身份认同、促进社会资本更新等多种功能。

● 宪法学者对于基本权利的研究，更加强调基本权利本体性内容在具体范畴的实现问题，努力寻求基本权利实践的具体形态。

● 生态文明入宪的体系性功能包括三个方面,即生态观的宪法表达，生态制度的宪法安排以及生态权利的宪法保障，具有实现宪法在生态领域对于国家发展与公民需求之间规范的系统保障功能。

2018年，正值改革开放40周年。在社会发展中，宪法学承载塑造价值、建构规范、凝聚共识、诠释实践命题的使命，在宪法和部门法之间建构良好的对话。40年来，宪法学作出的贡献可以概括为三个方面：重建维护宪法秩序，建构宪法价值体系，为改革开放提供制度保障。概观2018年的宪法学研究，宪法学界继续坚持“实践意识”，在合宪性审查的推进、基本权利具体范畴的体系化、宪法与部门法的关系等方面进行了深入研究。

合宪性审查研究的推进

2018年6月22日，全国人大常委会在《关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》中明确指出：“宪法和法律委员会在继续承担统一审议法律草案等工作的基础上，增加推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传等工作职责。”对于如何发挥宪法和法律委员会在合宪性审查中的作用，学界进行了全方位研讨。

● 有学者从法案委员会、法律委员会到宪法和法律委员会演变的内在规律出发，认为宪法修正案第44条将法律委员会更名为宪法和法律委员会以及《关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》的出台，使得宪法和法律委员会在功能上由法律草案的统一审议机构转变为具有合宪性审查与法律草案审议功能的综合性机构。

● 有学者认为宪法和法律委员会应界定为我国合宪性审查的专门机构。

● 有学者对宪法和法律委员会的具体职责展开分析，认为备案审查属于合法性审查的范畴，在审查主体、审查范围、启动机制等方面不同于合宪性审查。为此，有必要建立由全国人大常委会法制工作委员会进行合法性审查、全国人大宪法和法律委员会进行合宪性审查的机制，实现合宪性审查与合法性审查在主体上的相对分离与制度上的衔接。

● 有学者认为，在全国人大宪法和法律委员会成立后，合宪性审查工作的重心应当转向程序类型的建构，包括抽象规范审查、具体规范审查和宪法诉愿三种。

权力配置原理研究的展开

对国家权力配置进行释义学建构构成了本年度宪法学研究的主题之一，也是宪法学研究从基本原理、基本权利研究转向建构国家机构原理体系的积极努力。

● 有学者认为对权力体系进行分立或混合的形式主义理解，无法解释和规范国家权力的配置。

● 有学者系统地研究我国宪法上的民主集中制，提出其宪法上的地位、功能以及具体运行中的特点。其观点认为，我国宪法对民主集中制规定方式的改变，蕴含着功能主义的权力配置原则，更强调国家效能和治理能力。功能主义的权力配置原则具有以机关结构决定职权归属、因应职权需要调整机关结构两项规范教义。这两项规范性原理可以实质性填充民主集中制的内涵，有助于解决有关我国国家机关之间出现的权限争议，我国国家机构的宪法释义学也可据此基础展开。

● 有学者认为“机关+职权”的通说解释无法对横向分权的机理作出系统性的解释，认为宪法权限配置的五元结构、组织差序格局、人大组织优位、议行融合体制以及有限监督原则才是我国权力配置的结构性规律和特征。

● 有学者认为不同权力持有者之间是互为独立又相互配合的，应将不同的国家职能整合到宪法的民主分权体制和统治行为规范的释义学中。

● 有学者从宪法文本和历史演变两个维度，认真梳理了我国权力配置从议行合一到合理分工的演变过程，为我国现行宪法下的国家机构的宪法解释提供了依据，认为我国国家权力配置原理的重新阐释得结合改革开放后权力结构的变化来理解。

● 有学者则追本溯源，研究了马克思恩格斯的国家权力配置观，并探讨其对中国国家机构原理的影响。马克思恩格斯的国家权力配置观是以人的自由与解放为价值基础，以集权与分权的辩证统一为基本原则的国家权力配置观，具体包括“议行合一”与分权制衡、中央集权与地方自治、代议民主与人民主权的辩证关系。

2018年也是国家机构改革年，学者们积极参与机构改革的进程，纷纷献言献策。

● 有学者认为，根据优化协同高效原则，机构改革应增强改革的系统性、整体性、协同性。机构设置和职能配置中的问题应按照协同原则，致力于行政的一体性和行政的协调性。

● 有学者认为随着机构改革的深入，从组织法角度来看，有必要推进组织法的拓展，从而确立相应逻辑、结构，引导组织设置的规范化、法治化。

● 有学者认为，探索机构改革，应在法治轨道下科学推进，正确区分“合并设立”与“合署办公”，充分发挥地方合署办公改革的积极性与首创性，健全内部监督制约机制，努力建设高质量的服务型法治政府。

对于国家法学该如何展开，有学者指出，作为独立知识体系的国家法学的重构应该以三个转变作为标准：

● 第一，价值立场上从“意识形态的国家法学”向“分配正义的国家法学”转变；

● 第二，理论任务上从“革命的国家法学”向“治理的国家法学”转变；

● 第三，方法论上从“单一方法的国家法学”向“多元方法的国家法学”转变。

总体上来看，宪法学者们开始在释义学范式的指引下，一方面尝试对宪法国家机构条款进行规范释义和体系建构，一方面也在回应“国家治理现代化”的改革目标和“法治中国、法治政府”的时代主题。

基本权利具体范畴的体系化

经过十几年的积累，基本权利释义学体系已大体形成，学者们的学术关注焦点也逐渐走向基本权利具体范畴的研究。2018年基本权利研究的主要特点是体系化与精细化。

● 有学者从具体情境中基本权利的竞合出发，分析了在此情况下应如何保障个人基本权利，并课予国家干预行为以论证负担。在对德国理论进行引介后发现，于自由权的三阶层审查框架中，基本权利竞合的解决重心已由基本权利保护范围阶段逐渐转向基本权利干预阻却违宪事由阶段，即从规范排除转向利益衡量。

● 有学者则以权利和义务关系出发，认为由于宪法学界对现代宪法中来自不同传统、具有不同价值取向的公民义务类型存在着不同程度的混淆，致使公民基本义务概念常常被滥用。为此，应通过对我国宪法中公民基本义务概念的历史梳理，重新界定基本义务的规范内涵。

● 有学者基于德国的理论，分析了基本权利丧失的具体条件和情况，认为在德国如果个人滥用基本权利攻击自由民主基本秩序将导致其丧失某些基本权利的后果，但基本权利丧失限于丧失出版自由、讲学自由、集会自由、结社自由、通信、邮政和电信秘密和财产权、避难权这七种基本权利。基本权利丧失的理论建构离不开基本权利关系范畴的研究。

● 有学者从宪法与基本权利的关系出发，认为两者之间关系的处理应坚持宪法价值围绕基本权利这一“中心”展开，又要超越这一“中心”建构二者关系。因此，基本权利除了抵御和防范个人权利免受公权力侵害的个体主观性价值外，还具有维护公共价值观念、限制国家公权力、促进社会资本更新等多种功能。

此外，基本权利私法效力仍是2018年宪法学界关注的学术热点论题之一。

● 有学者对基本权利第三人效力问题提出不同意见，认为基本权利是否具有第三人效力的问题与公私法划分没有必然联系，间接第三人效力方法的本质是德国独创的宪法导向性解释。基本权利客观价值秩序理论体现了德国法律实证主义思想的桎梏。以社会主义核心价值观等为代表的超实定法社会主义道德理论才是我国实定法背后的价值秩序。

● 除了对德国理论的批判外，也有学者认为个人权利—国家权力二元结构基本权利效力理论难以妥当回应社会公权力普遍兴起的现实，应确立基本权利对社会公权力主体的直接效力是解决问题的有效途径。当然，对于基本权利私法效力的研究不限于反思与批判上，还体现在对基本权利私法效力微观范畴、效力机制的研究上。

● 有学者从具体的基本权利出发，认为宪法上的劳动权有着复杂的规范构造，它是以职业自由为基础，而以国家保护义务为核心，并以国家给付义务为外围。劳动权的核心是国家保护义务和给付义务，在这个方面它很难产生所谓的第三人效力。

● 至于对外国理论的介绍，有学者对日本基本权利在私人间效力的学界论争、法院实践及其演变历程做了推介，并分析了日本的学说对我国的借鉴意义。

总体上看，2018年，宪法学者对于基本权利的研究，更加强调基本权利本体性内容在具体范畴的实现问题，努力寻求基本权利实践的具体形态。有关基本权利主体性范畴、私人效力范畴及基本权利和部门法关系范畴的研究又推进了一步。

宪法文本上的环境条款

2018年修改宪法将生态文明写入宪法，使生态文明成为国家发展目标之一。如何从宪法、国家目标与环境权的视角合理地定位宪法环境条款成为宪法学研究的新课题。

● 有学者从生态与环境的关系出发，认为生态文明写入宪法，兼具法律体系外部和内部的双重意义，在我国宪法文本中形成了生态环境保护较为完整的包括显性规范和隐性规范在内的规范体系。生态文明入宪的体系性功能包括三个方面，即生态观的宪法表达，生态制度的宪法安排以及生态权利的宪法保障，具有实现宪法在生态领域对于国家发展与公民需求之间规范的系统保障功能。

● 有学者认为，环境治理的概念可以很好契合特定的“宪法环境现象的逻辑结构”，既包括宪法对环境治理的内部规制，也包括外部规制。

● 有学者则进一步阐明生态文明入宪的意义解析，不能割裂宪法环境条款的整体变迁，只有借助历史解释方法才能真正理解环境、发展与人权的关系。生态国策、环境人权和国家环保义务构成三位一体的环境规范整体，宜采用体系解释方法实现三者的价值贯通与功能互补。为此，有必要探索宪法环境条款的释义学并构建环境宪法，填补环境立法的价值真空并实现环境法的内容统合。环境法的立法和解释应充分体现宪法价值，尤其是对环境人权的尊重和保障。

法国和德国宪法在宪法与环境保护方面的文本结构与解释原理对我国宪法研究具有一定的借鉴意义。

● 有学者对法国环境宪章进行了推介，认为环境法在传统上基于环境公益而强调国家环保职责，这种偏颇由于环境人权的宪法化而得到纠正。环境宪章通过多样化实施促进了环境法的完善与环保实践的优化。在生态文明入宪后应当处理好环境公共利益、国家环保职责与环境人权的关系，实现国家尊重和保障环境人权的最终目标。

● 有学者认为，通过2018年的宪法修改，我国环境宪法的规范体系得到进一步充实。生态文明等内容的入宪，体现了部门法的宪法化，也回应了环境法的价值诉求。我国环境宪法采用了国家目标而非环境权的规定方式，但通过对国家权力课予不同层次的义务，满足了环境权入宪的功能期待。为此，对宪法修改后形成的“环境宪法”的诸规范，需要在宪法与部门法交互影响的原理下作出体系融贯的解释。

宪法与部门法的关系

对于宪法和民族区域自治法的关系。

● 有学者认为，我国是实施成文宪法的单一制国家，从民族自治地方自治条例在我国法律体系中的位置以及现有自治条例的内容来看，民族自治地方自治条例虽然具有综合性，但实质上是该民族自治地方自治机关的组织法和执行职务的办法。

● 有学者认为，民族区域自治法在调整中央与民族自治地方关系的过程中扮演重要角色，应以宪法的深入实施为逻辑前提，以法律解释的加强为重要路径，以法律规范的修改为努力方向，以自治区自治条例的出台为改革抓手，处理好宪法与民族区域自治法的关系。

● 有学者则从合宪性调控、合宪性解释的角度探讨了宪法与部门法的关系。

● 有学者以工伤认定为中心考察了法院的审判实践，认为只要法条的制定者在法律文本中未明确提出反对意见，就可以基于宪法原意、原则与精神对法条文义进行规范内涵的解释。

● 有学者则对网络诽谤案件中“通知—移除”规则进行了合宪性调控分析，认为虽然我国目前尚未建立比较完善的违宪审查机制，但依然应该尝试通过各种有效途径对“通知—移除”规则进行合宪性调控，对其中的一些关键内容进行合宪性解释，使其更加符合宪法保障言论自由和监督权的价值。

由此可见，2018年对宪法与部门法关系的研究，主要集中于中微观层面的阐释，更强调宪法在法秩序的最高法律效力与下位法对宪法规范性、优位性的回应。

另外，宪法学界对修宪的相关理论与比例原则的具体运用问题进行了研究。

● 有学者对2018年修改宪法写入宪法第1条第2款的“中国特色社会主义”进行了宪法结构分析，认为中国特色社会主义，既延续了“社会主义”的发展目标，又立足当下，从绝对的“公有制”改造变迁为“公私二元”并存，构成了宪法的规范结构基础。

● 有学者认为，当下中国，社会主义价值与现代性始终是国家所追求的双重目标。宪法中的“建设者”作为一种时间维度的存在物,正处于这一进步主义时间坐标的“现在”位置上。建设者受制于宪法所构筑的国体语境，同时又独立于这一语境，而与国家现代性联系在一起。建设者的现代功能身份与政治身份的二元构造，说明了实现国家现代化的进程与理论的演变。

● 对于我国宪法文本中是否蕴涵了比例原则，有学者对各国宪法文本进行研究后发现，我国宪法已初步确立了比例原则之于国家权力对基本权利的限制基本模式。

（作者分别为中国宪法学研究会会长、中国人民大学法学院教授 韩大元；中国人民大学法学院博士研究生 许瑞超）

检察日报社全媒体采编中心出品

文字丨韩大元 许瑞超

编辑丨李春薇

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