刘晓林 卢一诺：“援法断罪、罚当其罪”的思想渊源与制度表达

发布日期：2024-09-19 23:22

来源类型：胡锡进 | 作者：Randle

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作者 | 刘晓林，吉林大学法学院教授、博士生导师

北大法律信息网签约作者

卢一诺，吉林大学法学院博士研究生

来源 | 北大法宝法学期刊库
《人民检察》2023年第2期

感谢作者授权推送

摘要：“援法断罪、罚当其罪”是中华民族探索自我治理的具体成果，“援法断罪”反映中国古代司法的形式侧面，包含了丰富的技术内容与程序要求。“罚当其罪”兼具中国古代立法与司法的实质追求，强调了罚与罪应均衡。立法应追求文本、规范中的“罚当其罪”；司法则应通过法律适用，实现“罚当其罪”。“援法断罪、罚当其罪”的丰富内涵不仅囊括了立法与司法等法律技术操作，还着眼于整个审判秩序的规范与建构；其思想渊源、发展脉络、制度形态蕴含着中华原生法治文明的独特创造力与理论魅力。当代法治实践中，认罪认罚从宽制度中检察机关的量刑建议工作便与“援法断罪、罚当其罪”一脉相承，是与中华优秀传统法律文化相结合的重大成果。

目 次：

一、先秦时期的思想萌芽

二、秦汉至南北朝时期的发展与法定化

三、隋唐时期的成熟、完备及其制度表达

四、“援法断罪、罚当其罪”的传承与发展

　　党的二十大报告指出，“加快建设法治社会”，“弘扬社会主义法治精神，传承中华优秀传统法律文化”。中华优秀传统法律文化是中华民族数千年探索自我治理的经验凝聚与智慧结晶，习近平总书记指出：“中华法系凝聚了中华民族的精神和智慧，有很多优秀的思想和理念值得我们传承。”“援法断罪、罚当其罪的平等观”等等，“都彰显了中华优秀传统法律文化的智慧”。应当从历史传统、法治实践、发展方向三个维度把握中华优秀传统法律文化的丰富内涵。“要讲清楚中华优秀传统文化的历史渊源、发展脉络、基本走向，讲清楚中华文化的独特创造、价值理念、鲜明特色，增强文化自信和价值观自信。”“援法断罪”反映的是中国古代司法的形式侧面，其内涵不能简单等同于“依法判决”，而是包含了极为丰富的技术内容与程序要求。“罚当其罪”则兼具中国古代立法与司法的实质追求，侧重表达罚与罪应有的关系，强调罪与刑应均衡。立法应追求文本、规范中的“罚当其罪”，司法则应通过法律适用，实现“罚当其罪”。

　　《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》指出：“中华优秀传统文化是中华民族的突出优势，是我们在世界文化激荡中站稳脚跟的根基，必须结合新的时代条件传承和弘扬好。”“援法断罪、罚当其罪”的观念在中国法治发展史上影响深远，其中“有许多超越时空、具有普遍价值的思想和理念值得我们回味、传承和发展”。但目前法学界对其挖掘研究稍显不足，尤其是党的二十大以来，习近平法治思想将中华传统法律文化研究指向了更加系统、深入的全新层面。基于此，本文拟以中国古代“援法断罪、罚当其罪”思想渊源、发展为主线，并对其制度表达稍作分析，力求对中华优秀传统法律文化的创造性转化、创新性发展有所助益。

一、先秦时期的思想萌芽

　　“援法断罪、罚当其罪”的渊源可追溯至先秦。西周时期成文法以大纲的形式记载于刑书中，作为刑官判断罪情轻重的依据。《尚书·康诰》云：“王曰：‘外事，汝陈时臬······罚蔽殷彝，用其义刑义杀，勿庸以次汝封。’”这是西周初期周公对康叔封的告诫之辞。周公强调“明德慎罚”的德政原则，而实现“慎罚”的手段之一即遵照法度处罚有罪者。

　　西周后期，《吕刑》的制定仍贯彻“明德慎罚”的指导思想，一方面重视统治者的德行和对民众的道德教化，另一方面强调刑官审理案件时应“慎罚”，防止滥刑，要求刑官正确适用法律规定进行判决，并强调刑罚轻重应与罪情相适应是“慎刑”原则的重要组成部分，即“惟察惟法，其审克之”。

　　《尚书·吕刑》对于刑官“援法断罪、罚当其罪”最直接的要求是“明启刑书胥占，咸庶中正。其刑其罚，其审克之”。唐代孔颖达疏：“明开刑书，相与占之，使刑当其罪，皆庶几必得中正之道。”即强调刑官在审判时务必翻阅刑书加以揣度，依照刑书的规定断罪，并期望由此能够实现刑罚与罪情相适应。可见，此时已有对刑官援法断罪的形式要求，且认为这是实现“中正”之道的必要前提。

　　虽然先秦时期的法律尚未完全以成文法形态呈现，但这并不意味着刑官可以任意定罪。此时已经出现了刑官断案的形式要求，并表现出对于“刑当其罪”的实质追求。“刑当其罪”的实现途径在于“上下比罪”，“比”必须依据规定于刑书中的法律纲要。可以看出，“援法断罪、罚当其罪”的思想已经萌芽。

二、秦汉至南北朝时期的发展与法定化

　　随着春秋战国时期成文法运动的兴起，法不再“设之于官府”，而是“布之于百姓”，这使得法的内容从抽象原则发展为具体规范，法治思想进而得到发展，其中以法家最为突出。“援法断罪、罚当其罪”的主张是法家思想在司法方面的具体表现。其影响也延续至汉代，并为最终的法定化奠定了理论基础。

　　（一）秦及汉初的严格守文

　　先秦法家“缘法而治”的思想影响了秦及汉初的立法、司法活动与循吏观。据《史记》记载，秦代“治道运行，诸产得宜，皆有法式”。近年出土的一系列秦简牍律令亦证实了传世文献对秦代律令发达程度的描述。《张家山汉简·二年律令》中的律名之繁多反映了西汉统治者继承秦律令并进一步发展的情况。与发达的立法相适应的是司法活动中对官吏援引法律定罪量刑的要求。秦汉时期的裁判文书中所援用的律令前大多冠以“律”或“令”，“都简要叙述案情、明确引用法条，并严格按照语义适用律文”，在案件审判中呈现出严格遵守制定法文义的特色。《睡虎地秦简·语书》记载了秦始皇二十年南郡守腾下发各县道关于为吏之道的训语，其中不乏敦促下级令、丞、史等官吏依据秦律令治民的记载。可见秦代统治者要求官吏严格守文、援法断罪的原则已经被“视为治国的主要手段并贯彻至帝国的基层”。

　　在《史记·循吏列传》与《汉书·循吏传》中，其记述涉及审判活动的循吏，均侧重于恪守法度这一特点的描述与评价，特点鲜明。如，《史记·循吏列传》所载晋文公之理官李离不加变通地遵守“过听杀人，罪当死”之法，即使君主下令赦免其罪，亦不受令，最终伏剑自尽。因其对制定法的严格恪守，李离被司马迁称为“奉法循理之吏”，这也与《睡虎地秦简·语书》所见“凡良吏明法律令······恶吏不明法律令”的观念相合。

　　（二）汉中期“春秋决狱”及其反思

　　汉武帝独尊儒术，自秦代承继而来的法律显然已无法适应统治者对“罚当其罪”的理解。董仲舒所推崇的“春秋决狱”“引经决狱”在一定程度上突破了司法官吏援法断罪的要求，但这并不意味着司法官吏可以任意背离制定法审理案件。《汉书》记载西汉末期有朝臣商议疑案时援引汉令：“令，犯法者，各以法时律令论之。”颜师古注曰：“此具引令之条文也。”这是西汉时期存在以立法方式要求法官援法断罪的明证。西汉时期司法官吏“无论怎样解说经典大义，案件的裁决最后通常仍是落实到制定法的条文上，除非皇帝行使最高权力做出特别处理，一般在表达上很少有完全公然背弃制定法的现象。这显然是因为秦代以来的恪守律令的吏道观具有顽强的生命力和社会土壤”。

　　汉宣帝希望通过设置专门的司法官吏来平息冤狱，实现司法公正。郑昌上疏曰：“圣王立法明刑者，非以为治，救衰乱之起也。今明主躬垂明听，虽不置廷尉平，狱将自正；若开后嗣，不若删定律令。律令一定，愚人知所避，奸吏无所弄矣。今不正其本，而置廷平以治其末，政衰听倦，则廷平招权而为乱首矣。”郑昌认识到，统一法律、使官吏能够援法断罪为“本”，设专门司法官吏平息冤狱为“末”。即若无稳定、统一的制定法为断案法源，即使再努力选任明察宽恕的司法官吏，也难以避免因无有效的监督方式而导致的舞文弄法、恣意出入罪的可能。郑昌的此番上疏实为后世隋文帝停废专门法律官职而令司法官吏具写律文断罪的思想渊源。

　　（三）魏晋南北朝“律法断罪”的追求

　　西晋时三公尚书刘颂曾上疏：“律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆勿论······如律之文，守法之官唯当奉行律令······今限法曹郎令史，意有不同为驳，唯得论释法律，以正所断，不得援求诸外，论随时之宜。”西晋“律法断罪”与唐律“断罪具引律令格式”具有一定联系，但尚不能说晋律已明文规定了司法官援法断罪。“律法断罪”针对的是“法渐多门，令甚不一”，要求统治者效法“周悬象魏之书，汉咏画一之法”，颁布统一法令。颁布统一法令是使官吏援法断罪的前提，刘颂上疏的主要目的即在于此。虽然“断罪具引律令格式正文”的立法渊源不能直接追溯到西晋时期，但刘颂的观点显然是援法断罪的思想渊源与进一步发展，为其法定化进一步奠定了理论基础。

　　此后，魏晋南北朝时期不乏有识之士提出类似建议。如，东晋熊远上奏：“愚谓宜令录事更立条制，诸立议者皆当引律令经传，不得直以情言，无所依准，以亏旧典也······主者唯当征文据法，以事为断耳。”又如，北魏孝文帝令曰：“事无大小，皆令据律正名，不得疑奏。”但因此时尚处在法典化进程中，统一、稳定的律典尚未形成，严格的“援法断罪”还缺乏清晰的对象。这虽然并未影响“罚当其罪”的实质追求，但两者之间的关系还缺乏最终的融合。

三、隋唐时期的成熟、完备及其制度表达

　　隋唐时期立法集先代之大成，法律形式、法律体系趋于完备，再加上注释律学的进一步发展，使得“援法断罪、罚当其罪”通过立法语言予以表达具备了理论基础、制度载体与技术手段。法典中定罪量刑的精细化也使罚当其罪的实质追求有了实现的可能，从而使对司法官吏援法断罪的要求具有了实质意义。

　　（一）隋代“断罪具写律文”

　　隋初《开皇律》首次确立了完备的五刑体系，使得这一时期的立法具备了轻重有序、罪刑相当的品质。在此条件下，隋代“援法断罪”的法定化始于开皇五年隋文帝的一纸诏书：“其大理律博士、尚书刑部曹明法、州县律生，并可停废。自是诸曹决事，皆令具写律文断之。”这一诏书源于一起律生舞文弄法案。律生是隋初地方所设专习法律、代州县长官断案的专职法律官员。隋文帝反思了专职法官垄断法律解释与任意适用法律而导致的冤狱频发问题，一并停废中央与地方的专职法官，并在此基础上首开先河地提出了断罪必须“具写律文断之”，即“援法断罪”的制度化表述。为保证普通文官能够正确地“具写律文”断罪，隋文帝于开皇六年又发布敕令：“诸州长史已下，行参军已上，并令习律，集京之日，试其通不。”即要求普通文官学习法律，并定期参加考试以检查掌握情况。可见，隋文帝已认识到，各级官吏能够良好地掌握法律，是“援法断罪”的前提条件。

　　隋朝开国之初，“具写律文断之”作为“援法断罪”较为完整、系统的制度表达方式藉由隋文帝诏令得以呈现。其不仅给予了可供各级官吏遵照执行的形式标准，还使其具有了明确易行的监督方式，因而具备可行性。由于隋代完整的法典现已散佚，无从得知隋文帝此诏令是否在隋代修律活动中固定下来，但从《唐律疏议》中的相关内容及其沿袭前代的痕迹来看，“具写律文断之”在《隋律》中应当有所反映。

　　（二）唐代“断罪具引律令格式正文”

　　唐代自建立之初即展开法律制定活动，在全面继承前代法律成果的基础上，颁布了宽简易行的法典。唐代统治者继承了前代罪刑相适应的思想，唐太宗首次明确提出了“罚当其罪”，并将其贯彻于立法中。唐代同样注重各级文官的法律素养，并较隋代进一步发展了考校、选拔方式，设“明法科”，作为考生学习法律选拔入仕的渠道，吸收精研律令者进入文官系统。在此基础上，“援法断罪”通过立法语言以最为成熟、完备的形态予以表达。

　　《唐律疏议·断狱》“断罪不具引律令格式”条（484）：“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十。若数事共条，止引所犯罪者，听。”“具引”强调原原本本地抄录所援引条文，不得断章取义，其渊源于隋文帝“具写律文”之诏书。但“具引”并非必须完整摘录整条律文之意。唐律采用一事一例的立法体例，常在同一条律文中规定数件事情，此时则允许“止引所犯罪者”，即只摘录与本案罪名有关的部分。司法官吏在判决时所引必须是“律、令、格、式正文”，不可不引、不可引错。这实际上是对隋文帝诏书所言断罪必须援引“律文”的进一步发展。

　　在“断罪无正条”的情况下，唐代司法官吏仍须援法断罪。唐律因其一事一例的立法体例，难以在有限的条文内将每一类身份实行的每一类犯罪行为均一一详细确定刑种、刑等。面对这一矛盾，唐律立法者规定了轻重相举的解释方法。《唐律疏议·名例》“断罪无正条”条（50）：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”应当认为，轻重相举是对律文进行当然解释的一种逻辑推理方式，此时的“断罪无正条”并非完全没有律文可供援引，而只是恰好没有直接规定。无论如何，既然可“举”，就必然有律可引，在司法实践中，法官仍须援引该条加以说明。现存《文明判集》残卷中，即有此类表述：“即知母年八十，子被配流，据法犹许养亲，亲殁方之配所。此则意存孝养，具显条章，举重明轻，昭然可悉。”

　　对司法官吏不援法断罪的处罚，以其是否造成“罪有出入”的后果有所区分。若仅有不援法断罪的行为，按律规定处笞三十。对于造成罪有出入后果的情形，虽然“断罪不具引律令格式”条（484）并未规定量刑，但根据注意性规定“辄引制敕断罪”条（486）所载：“若辄引，致罪有出入者，以故失论”推断，应比附故失出入人罪量刑。未援法断罪行为处罚的法定化也是对隋代援法断罪原则的发展。《隋书·权武传》记载权武“不依律令，而每言当今法急，官不可为”，皇帝“令有司案其事，皆验。上大怒，命斩之”，又在权武的求情下仅处除名。可见，隋代或尚未对违反援法断罪的处罚法定化，其处罚依皇帝临时权断之。

　　在唐代的司法实践中，援法断罪制度得到了有效遵守。唐太宗曾下诏曰：“比来有司断狱，多据律文，虽情在可矜，而不敢违法。守文定罪，或恐有冤。自今门下省视有据法当死而情在可矜者，宜录状奏闻。”可见“断罪具引律令格式”条对司法官吏起到了威慑作用，有司断狱因“不敢违法”而“守文定罪”，排斥对情理的考量，甚至达到过于严苛的程度。据学者统计，现存唐代司法判牍与拟判大部分能够征引律文，或至少引据法意。从这些判牍看来，唐代援法断罪制度在形式上是得到了尊重与遵循，这使唐代“罚当其罪”的实质追求在司法实践中得以实现。唐律中的援法断罪制度也因其有效易行而得以被后世法典继承，并一直沿用至清末。

四、“援法断罪、罚当其罪”的传承与发展

　　中华法治文明底蕴深厚、影响深远，是中华文明的重要组成部分。中华法治文明的重大意义不仅在于其曾经造就的耀眼成果，还在于它是中国式法治现代化无法绕过且不可替代的理论资源。“援法断罪”与“罚当其罪”是中华民族探索自我治理的具体成果，其丰富内涵不仅囊括了立法与司法等法律技术操作，还着眼于整个审判秩序的规范与建构；其思想渊源、发展脉络、制度形态蕴含着中华原生法治文明的独特创造力与理论魅力。

　　中国式法治现代化是对中华法治文明、中华优秀传统法律文化的传承与发展。“任何一个现代的新思想，如果与过去的文化完全没有关系，便有如无源之水、无本之木，决不能源远流长、根深蒂固。”“创造性转化”与“创新性发展”不是简单再现，而是坚持党的全面领导、立足中国特色社会主义法治实践，寻求中华优秀传统法律文化与中国式法治现代化的契合点，推动中国特色社会主义法治文明创新。

　　当代法治实践过程中，不乏中华优秀传统法律文化“创造性转化”与“创新性发展”的典范。完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度，是党的十八届四中全会作出的一项重大改革部署。“这是中国特色社会主义刑事司法制度的重大完善，丰富了刑事司法与犯罪治理的‘中国方案’。”最高人民检察院《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》中关于检察机关开展认罪认罚案件量刑建议工作应坚持原则的规定，便与“援法断罪、罚当其罪”的思想一脉相承。

　　其中，依法建议、客观公正原则要求检察机关根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度等，依照刑法、刑事诉讼法以及相关司法解释的规定提出量刑建议；应当全面收集、审查有罪、无罪、罪轻、罪重、从宽、从严等证据，依法听取犯罪嫌疑人、被告人、辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见，客观公正提出量刑建议。这些要求与“援法断罪”的内涵极为契合。

　　上述文件还要求检察机关遵循宽严相济、罪责刑相适应、量刑均衡的原则，即应当综合考虑各种量刑情节提出量刑建议，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，轻重有度；提出的量刑建议既要体现认罚从宽，又要考虑犯罪嫌疑人、被告人所犯罪行的轻重、应负的刑事责任和社会危险性的大小，确保罚当其罪，避免罪责刑失衡；涉嫌犯罪的事实、情节基本相同的案件，提出的量刑建议应当保持基本均衡。这与“罚当其罪”的内涵内在一致。同时，认罪认罚从宽制度又是立足中国特色社会主义法治实践的新探索，是党的全面领导下，马克思主义法治理论与中国法治建设实际相结合、与中华优秀传统法律文化相结合的重大成果。立足中华民族伟大复兴的战略全局与世界百年未有之大变局，中华优秀传统法律文化对于建设中国特色社会主义法治体系、推进全面依法治国、实现中华民族伟大复兴的重大价值愈加凸显。

-END-